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Permessi legge 104/92 riproporzionati.

La sentenza Cassazione Lavoro n. 4069/2018 (riportandosi ai principi già espressi dalla n.22925/2017) ha preso in esame il caso di un lavoratore delle Poste Italiane Spa che si era visto riproporzionate le giornate di cui alla legge 104, da tre a due, stante il suo rapporto di lavoro part time verticale.

Detto part time si sostanziava in un orario lavorativo dalle 8.30-14.30 dal lunedi al giovedi e quindi con un orario di lavoro superiore al 50% del normale orario di lavoro settimanale.

L’art. 33 L. n. 104/1992 riconosce al lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado, ovvero entro il terzo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i sessantacinque anni di età, oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti, il diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa. 

La Cassazione specifica che secondo l’art. 4 del D.Lgs. 61/2000, (come anche per l’art. 7 del D.Lgs 81/2015), il lavoratore a tempo parziale non deve ricevere un trattamento meno favorevole rispetto al lavoratore a tempo pieno, in particolare per quanto riguarda l’importo della retribuzione oraria; la durata del periodo di prova e delle ferie annuali; la durata del periodo di astensione obbligatoria e facoltativa per maternita’; la durata del periodo di conservazione del posto di lavoro a fronte di malattia; infortuni sul lavoro, malattie professionali; l’applicazione delle norme di tutela della salute e sicurezza dei lavoratori nei luoghi di lavoro; l’accesso ad iniziative di formazione professionale organizzate dal datore di lavoro; l’accesso ai servizi sociali aziendali; i criteri di calcolo delle competenze indirette e differite previsti dai contratti collettivi di lavoro; i diritti sindacali, ivi compresi quelli di cui al titolo III della legge 20 maggio 1970, n. 300, e successive modificazioni. I contratti collettivi di cui all’articolo 1, comma 3, possono provvedere a modulare la durata del periodo di prova e quella del periodo di conservazione del posto di lavoro in caso di malattia qualora l’assunzione avvenga con contratto di lavoro a tempo parziale di tipo verticale.

Il citato art. 4 ci indica anche quali Istituti debbano invece essere riproporzionti in ragione della ridotta prestazione lavorativa, e quindi l’importo della retribuzione globale e delle singole componenti di essa; l’importo della retribuzione feriale; l’importo dei trattamenti economici per malattia, infortunio sul lavoro, malattia professionale e maternita’. Resta ferma la facolta’ per il contratto individuale di lavoro e per i contratti collettivi, di cui all’articolo 1, comma 3, di prevedere che la corresponsione ai lavoratori a tempo parziale di emolumenti retributivi, in particolare a carattere variabile, sia effettuata in misura piu’ che proporzionale.

La Suprema Corte quindi chiarisce che la ratio del D.Lgs 61/2000 sia rinvenibile nel fatto che il permesso mensile retribuito di cui all’art. 33, comma 3, L. 104/1992 costituisce espressione dello Stato sociale che eroga una provvidenza in forma indiretta, tramite facilitazioni e incentivi ai congiunti che si fanno carico dell’assistenza di un parente disabile grave. Come evidenziato da Corte Cost. n. 213 del 2016, trattasi di uno strumento di politica socio assistenziale, che, come quello del congedo straordinario di cui all’art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001, è basato sul riconoscimento della cura alle persone con handicap in situazione di gravita prestata dai congiunti e sulla valorizzazione delle relazioni di solidarietà interpersonale ed inter generazionale. La tutela della salute psico-fisica del disabile, costituente la finalità perseguita dalla legge n. 104 del 1992, postula anche l’adozione di interventi economici integrativi di sostegno alle famiglie, il cui ruolo resta fondamentale nella cura e nell’assistenza dei soggetti portatori di handicap (Sentenze di Cassazione Lavoro n. 203 del 2013; n. 19 del 2009; n. 158 del 2007 e n. 233 del 2005). 

In questa prospettiva è innegabile che la ratio legis dell’istituto in esame consiste nel favorire l’assistenza alla persona affetta da handicap grave in ambito familiare. “…Risulta, pertanto, evidente che l’interesse primario cui è preposta la norma in questione – come già affermato da questa Corte con riferimento al congedo straordinario di cui all’art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001 – è quello di assicurare in via prioritaria la continuità nelle cure e nell’assistenza del disabile che si realizzino in ambito familiare, indipendentemente dall’età e dalla condizione di figlio dell’assistito» (sentenze n. 19 del 2009 e n. 158 del 2007, Corte cost. n. 213 del 2016)”. 

Si tratta quindi, precisa la Cassazione, non tanto di un diritto del lavoratore, quanto di una misura destinata alla tutela della salute psico-fisica del disabile quale diritto fondamentale dell’individuo tutelato dall’art. 32 Cost., che rientra tra i diritti inviolabili che la Repubblica riconosce e garantisce all’uomo, sia come singolo che nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità (art. 2 Cost.) .

Deve concludersi che il diritto ad usufruire dei permessi costituisce un diritto del lavoratore non comprimibile e da riconoscersi in misura identica a quella del lavoratore a tempo pieno. 

Infatti i Giudici della Suprema Corte specificano che dal “dal complesso delle fonti richiamate emerge la necessità, comunque, di una valutazione comparativa delle esigenze dei datori di lavoro e dei lavoratori, anche alla luce del principio di flessibilità concorrente con quello di non discriminazione, e della esigenza di promozione, su base volontaria, del lavoro a tempo parziale, dichiarato nell’Accordo quadro, alla base della Direttiva n. 97/81/CE (v. in particolare clausola 1 lett. b) nella quale si evidenzia che scopo dell’Accordo è quello di “di facilitare lo sviluppo del lavoro a tempo parziale su base volontaria e di contribuire all’organizzazione flessibile dell’orario di lavoro in modo da tener conto dei bisogni degli imprenditori e dei lavoratori”) … Il criterio che può ragionevolmente desumersi da tali indicazioni è quello di una distribuzione in misura paritaria degli oneri e dei sacrifici connessi all’adozione del rapporto di lavoro part time e, nello specifico, del rapporto part time verticale.” 

In coerenza con tale criterio, precisa la Suprema Corte, e valutate le opposte esigenze, appare ragionevole distinguere l’ipotesi in cui la prestazione di lavoro part time sia articolata sulla base di un orario settimanale che comporti una prestazione per un numero di giornate superiore al 50% di quello ordinario (ad esempio orario normale di 40 ore settimanali e part time di 22 ore settimanali), da quello in cui comporti una prestazione per un numero di giornate di lavoro inferiori, o addirittura limitata solo ad alcuni periodi nell’anno e riconoscere, solo nel primo caso, stante la pregnanza degli interessi coinvolti e l’esigenza di effettività di tutela del disabile, il diritto alla integrale fruizione dei permessi in oggetto”.

L’Inps con messaggio n.3114 del 7 agosto 2018 ha fornito la sua interpretazione in merito al godimento dei permessi della Legge 104/92 alla luce delle accennate sentenze.

Secondo l’istituto, e in modo difforme rispetto al ragionamento espresso dalla Cassazione, la riproporzionabilità delle giornate è sempre ammesso quando ci si trovi nelle condizioni di un part time verticale o misto (ma non part time orizzontale) e quindi anche quando il part time sia superiore al 50% dell’orario normale di lavoro.

Tale interpretazione è del tutto illegittima e, ove applicata, potrà essere impugnata dal lavoratore che si veda riproporzionati i tre giorni di permesso mensili.

Avv. Roberto Amati. 

(Liberamente riproducibile solo con espressa citazione della fonte e dell’autore)

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